• 律师霍庭对创业板法规的几点建议
• zt.wineast.com 发布时间：2006-2-10 12:07:00
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• 法规的操作性不够强，这是我国法规的一个共同特色。但是，作为在实际工作中要经常运用法规的律师，霍庭的观点是，创业板的法规从建立之初，就应该克服这一弊病，最大限度使创业板的条例细化，具有很强的可操作性。 　　霍庭称，目前，律师在实际的工作中，还没有明确的创业板法规可以依照，仅仅依赖于一些讨论稿以及主板的经验。而已经公开的一些条例，总体感觉比较简单，在实际工作来说，就有很多难以操作的事情。 　　“最近两年无重大违法行为” 　　霍庭举例说，比如创业企业股票公开发行应当符合的几个条件，其中有一条是“最近两年无重大违法行为”。但条例中并没有对“什么是重大违法行为”做出明确的界定，致使律师在实际工作中就没有统一的标准，存在很大的随意性。比如有的企业过去存在偷税、漏税的问题，现在该补的税补了，该处罚的处罚了，企业认为这不是重大违法行为，但律师认为是，该以谁为标准？又比如律师认为某些行为不是重大违法行为，但监管部门又认为是，又以谁为标准？ 　　霍庭认为，在这一点上，要做到法规具有可操作性，应该在条文中列举出来重大违法行为有哪些。这种界定并不难，因为企业的正常运作，要使用到的法规是可以列举的，比如，公司的组建有没有得到必要的批准；公司有没有按照工商法规在经营范围之内运作；公司生产的产品有没有侵权行为；公司偷税漏税达到多少比例的是重大违法行为，等等，可以在现有的条件下进行列举。当然，要把所有的重大违法行为都列出来也是不现实的，在把主要方面的列出来后，可以有个相对弹性的做法，留一个活口，比如规定“上述之外的违法行为由律师和券商等中介机构来判断，这些行为对公司此次发行有没有实质上的影响”。 　　如果对重大违法行为界定得很明确，一方面可以督促企业在整改过程中，努力达到这一标准；企业也可以自己对照法规判断有没有重大违法行为，不用和律师讨价还价了，律师的工作也好做了。 　　发起人的资格问题 　　又如，关于组建股份公司的发起人的资格问题，《公司法》与创业板条例都没有具体界定发起人的资格问题，也没有明确发起人之间应该是什么样的关系，只是规定“发起人不能少于5个人”。现在就有很多这样的公司，由一个集团公司及其下设的5个子公司，同时作为某个股份公司的发起人，这在法律上说得过去。 　　但按照律师的理解，这与《公司法》的立法原意是相违背的，《公司法》的立法原意是要求企业建立现代企业制度，而这种存在资产纽带关系发起人，是不可能建立现代企业制度的，在实际中是无法运作的，比如涉及到关联交易的问题，要求关联人士回避表决，5个发起人要全部回避表决，中小投资者又不参加会议，使表决没有办法进行。这就是法规操作性不强决定的。 　　知识产权作价 　　再如，有关条例规定，创业公司以知识产权作价出资时，应当以该知识产权原帐面价值计价入帐。这也是一条无法操作的条例。因为知识产权的帐面原值是无法计算，实际上企业每一年投入到无形资产的费用已经摊销到各个费用中了，没有可能把每一块费用都计算下来，比如出差调研、到国外考察的费用，都没办法计算原值，实际上一个专利的原值就是交纳申请专利的申请费，最多几千块钱，最少几百块钱。所以，对于知识产权的计价，应该是由评估师来评估，而不是以原帐面价值计算。 　　细化是操作性的根本 　　霍庭称，法规的执行不是仁者见仁、智者见智的问题，应该有明确的规定，所有的法规也都是直接拿来就用的，而不需要再进行讨论。如果法规的操作性不强，线条太粗，弹性太言大，势必使很多问题缺乏法律依据，造成参与各方理解上的偏差，从而产生许多不必要的纷争；在执行过程中因为理解上的分歧和差异，反过来也会影响监管机构、审核机构的工作，人为造成股市的不规范；而且，如果一开始非常粗线条，今后改正的难度也很大。所以，霍庭建议，创业板法规的制定要最大限度做到细化和很强的操作性。 　　有关部门对创业板法规条例的探讨也进行了一段时间，霍庭称要制定一个相当细化和具有可操作性的条例，并不难。首先，可以直接借鉴海外创业板条例的有关规定，然后结合自身的具体情况，尽量细化国内创业板的法规。比如NASDAQ、包括香港创业板的条例都比较细化，值得借鉴。其次，主板的经验也可以借鉴。《公司法》已经在主板运作了多年，也暴露出一些操作性不强的问题，这些问题都可以在创业板的法规中尽量避免。 　　作为律师，霍庭对创业板的条例寄予厚望，希望在《公司法》中界定模糊的规定，在主板上运作已经有漏洞的条文，能够在创业板的条例上进行补充和完善，使创业板开板以后得到良性发展；并建立一个全新的模式，为主板如何改革、如何完善，提供一个可以借鉴的模式和经验；同时也为《公司法》的修改摸索经验，提供有益的尝试，并在下一步《公司法》的修改中，使创业板的法规条例可以直接进入《公司法》。达到上述目的，才是创业板法规建立的出发点。

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